Venta de acciones que no cotizan en bolsa
Tratamos investigar, si la venta de acciones que no cotizan en bolsa por parte de una persona física residente en el país, no habitualista en esta actividad, está o no alcanzada por el impuesto a las ganancias. Esta situación es de aplicación a muchísimos casos de venta de acciones entre accionistas de la misma sociedad o venta de acciones a terceros, en el caso de sociedades anónimas que no cotizan en bolsas o mercados.
Esto nos lleva a revivir una antigua y lamentable historia. Se trata del eterno manoseo del derecho y en particular de la Constitución Nacional -que debiera ser intocable-, por parte de los políticos, que viven apagando incendios. Lo urgente domina sobre lo importante y lo importante no se atiende.
Había una vez… una ley Nº 20628 de impuesto a las Ganancias –Texto ordenado en 1997 por el Dto. 649 del 11-7-1997 que establecía en su art.20 inc. w la exención de las ganancias de personas físicas por la venta de acciones y demás títulos valores.
El 30-3-2001, en plena crisis, se dicta la Ley 25414 (de superpoderes) delegando en el P.E. hasta el 1-3-2002 la facultad que corresponde al Congreso Nacional, de crear y eliminar exenciones impositivas. Ley inconstitucional desde su origen. Esta ley, además de los superpoderes, modifica la ley de impuesto a las ganancias manteniendo la exención por las operaciones que nos ocupan, pero…
En base a esa “delegación”, el P.E. dicta el 30-4-2001 el Decreto 493 por el que la venta de acciones sin cotización por parte de personas físicas quedaba alcanzada por el impuesto a las ganancias.
En afinidad con el nuevo Decreto, la AFIP dicta el 15-10-2001 la RG. 1107 que dispone un régimen de retención del impuesto a las Ganancias para estas operaciones de venta de acciones que no coticen en bolsas o mercados que obliga a escribanos, rematadores y cesionarios.
Finalmente, se sanciona la Ley 25556 el 28-12-2001 que deroga lisa y llanamente la Ley 25414, en una tardía reparación del disparate jurídico. Todo ocurre en el mismo año 2001.
Se empezó a discutir entonces si la derogación de la ley de superpoderes suprimia o no los efectos de la ley derogada (la modificación de la exención en la antigua Ley de Ganancias). También si el Decreto 493 y la Resolución 1107, dictadas bajo el amparo de la ley ahora inexistente, tenían o no entidad y vigencia.
Ante toda esta incertidumbre, se pide el dictamen del Procurador del Tesoro de la Nación, (cuyas decisiones, no son jurídicamente obligatorias, pero si lo son para el cuerpo de abogados del Estado, incluida la AFIP), que emite el 3-7-2003 el dictamen Nº 351 por el que se dictamina que, con la sanción de la Ley 25556, “ha perdido operatividad y vigencia” el decreto 493, si bien, no corresponde volver al texto anterior de la Ley de Impuesto a las Ganancias que había sido modificado por la ley de superpoderes. De esto se deduce, aunque el dictamen no lo diga expresamente, que las operaciones de venta de acciones que nos ocupan, no estarían gravadas por el impuesto a las ganancias.
La DGI intentó decir que si lo estaban. El Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la C.A.B.A., reiteradamente lo consultaba en las reuniones de enlace. Por ejemplo, en la reunión del Grupo Enlace del 21-7-04, la AFIP contesta que se elevó an Ministerio de Economía una consulta que aún está pendiente de contestación, pero destaca que la RG 1107 “se encuentra vigente y debe ser objeto de aplicación” (o sea, puntualmente, que el comprador debía retener impuesto a las ganancias al vendedor de acciones sin cotización). Con esto, en Julio de 2004 la DGI ignoraba la carencia de validez del Dto. 493 y sostenía la gravabilidad de la ganancia por venta de acciones sin cotización por parte de personas físicas.
Sin embargo, el 22-11-2004, mediante la Instrucción General 5/04 AFIP-DGI, dispone que las áreas operativas deberán observar el criterio del dictamen 351 del Procurador del Tesoro de la Nación. Entendemos que al organismo no le quedaba otra alternativa.
Así las cosas, aunque la DGI, en principio, haya admitido la no gravabilidad, no hay una ley que clarifique el texto vigente del impuesto a las ganancias y termine con la duda.
El tema está en una nebulosa y los sufridos contribuyentes están en una situación incierta. Pensemos que el impuesto puede representar sumas importantes.
Si buscamos en INFOLEG el Decreto 493, aparece como vigente, y si buscamos en INFOLEG el texto vigente de la LEY DE IMPUESTO A LAS GANANCIAS, el inciso w del art. 20 sigue con la redacción del Dto.493 (a pesar de una aclaración al pie sobre la vigencia del Dto. 493)
Podrían agregarse más hechos: fallos del Tribunal Fiscal y opiniones doctrinarias en uno u otro sentido, pero, en apretada síntesis, si alguien debe tomar decisiones al respecto, debe considerar que está en un terreno resbaladizo que si se puede evitar… mejor.
Si no se puede evitar, por el momento la balanza se inclina por la exención.
Agosto 2011.
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